Le processus de maintien dans l’emploi des seniors franchit un nouveau cap à partir du 1er janvier 2010.
Pour mémoire, l’âge légal de la retraite reste fixé à 60 ans, âge auquel le salarié peut demander la liquidation de sa retraite, à taux plein ou non (Articles L.351-1 et R.351-2 du Code de la Sécurité sociale).
Le départ à la retraite, résultant de l’initiative du salarié qui manifeste sa volonté de partir en retraite, doit être distingué de la mise à la retraite, rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur.
Il faut rappeler que depuis la loi Fillon du 21 août 2003 (Loi n°2003-775), la mise à la retraite d’un salarié ne peut intervenir que si ce dernier est âgé d’au moins 65 ans (Le salarié bénéficie alors d’une retraite à taux plein : article L.351-8 du Code de la Sécurité sociale).
Toutefois, jusqu’au 31 décembre 2009, certains accords de branche permettaient de déroger à ces dispositions. Une période transitoire avait, par ailleurs, été définie par la loi n°2008-1330 du 17 décembre 2008 réformant la mise à la retraite jusqu’au 31 décembre 2009 (Article L.1237-5-1 du Code du travail).

Que se passe-t-il à compter du 1er janvier 2010 ?
♣    Les conditions de mise à la retraite d’un salarié âgé de 65 à 70 ans : le salarié doit donner son consentement.

A partir du 1er janvier 2010, toute mise à la retraite est subordonnée à l’accord du salarié âgé de moins de 70 ans, selon les modalités prévues par les articles L.1237-5 et D.1237-2-1 du Code du travail.
Ainsi, 3 mois avant la date d’anniversaire du salarié, l’employeur devra désormais interroger ce dernier, par écrit, sur son « intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse » (Articles L.1237-5 et D.1237-2-1 du Code du travail).
Le salarié dispose alors d’un délai d’un mois pour répondre (Articles L.1237-5 et D.1237-2-1 du Code du travail).
En cas de refus du salarié, l’employeur ne pourra pas procéder à sa mise à la retraite pendant l’année qui suit la date d’anniversaire du salarié.
Il devra l’interroger, à nouveau, dans les mêmes conditions, l’année suivante et ce, jusqu’à ce que le salarié atteigne l’âge de 70 ans.
L’accord exprès du salarié doit, dès lors, être recueilli préalablement à sa mise à la retraite avant l’âge de 70 ans, la loi restant muette sur les conséquences du silence conservé par le salarié…

Sans aucun doute, une réponse écrite du salarié est nécessaire pour procéder à la mise à la retraite.
♣    Les conséquences du non-respect des conditions de mise à la retraite.

Il est de jurisprudence constante qu’il incombe à l’employeur de prouver que les conditions de mise à la retraite sont bien réunies (notamment Cass. Soc. 2 juillet 2003, n°01-42035).
A défaut, la rupture risque d’être qualifiée de licenciement nul.
En effet, lorsque les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement (Article L.1237-8 du Code du travail).
Par ailleurs, la rupture étant motivée par l’âge du salarié, motif constituant une discrimination au sens de l’article L.1132-1 du Code du travail, les juges seront enclins à prononcer la nullité d’un licenciement intervenu dans ces conditions (Cass. Soc. 21 décembre 2006, n°05-12816).

♣    Quelles solutions face au refus d’un salarié d’être mis à la retraite ?

Le refus du salarié d’être mis à la retraite peut entraîner de nombreuses difficultés.
Certains postes de travail (comportant des tâches très physiques notamment) peuvent s’avérer inadaptés à certains salariés âgés de plus de 65 ans qui, refusant leur mise à la retraite, devront bénéficier de mesures de mobilités internes pour occuper un autre poste, pouvant nécessiter une formation d’adaptation, le cas échéant.
Le rôle du médecin du travail pourra revêtir un caractère prépondérant. Il devra par exemple se positionner sur l’aptitude du salarié « âgé », notamment pour des raisons de pénibilité du poste de travail occupé.
Ces nouvelles exigences sont, sans aucun doute, à relier avec l’obligation, pour les entreprises de plus de 50 salariés, de se doter d’un plan d’action en faveur de l’emploi des seniors, l’existence éventuelle d’un plan de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou encore le contenu du plan de formation.
Ces différentes mesures peuvent, en effet, contenir des solutions, ou au contraire, des contraintes en matière d’emploi des seniors dont il faudra aussi tenir compte.
Par ailleurs, face au refus d’un salarié d’être mis à la retraite, il pourrait apparaître tentant d’envisager d’autres modes de rupture du contrat de travail, comme la rupture conventionnelle (Articles L.1237-11 et suivants du Code du travail).
La rupture conventionnelle ne constitue toutefois pas une solution avantageuse, ni pour l’employeur, ni pour le salarié. En effet, les sommes versées, dans ce cadre, au salarié qui a la possibilité de faire liquider sa pension de retraite (c'est-à-dire à partir de 60 ans), à taux plein ou non, sont intégralement assujetties à cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu (Circulaire n°2009-210 du 10 juillet 2009).
Restera alors le départ négocié sous la forme d’un licenciement suivi d’une transaction. Une telle solution a un coût qui peut être significatif si le salarié justifie d’une ancienneté conséquente !

♣    Les effets de la mise à la retraite :

o    Le régime social et fiscal de l’indemnité de mise à la retraite.

La mise à la retraite ouvre droit à une indemnité au moins égale à l’indemnité légale de licenciement (Article L.1237-7 du Code du travail).
Cette indemnité est exonérée de cotisations sociales, hors CSG-CRDS, et d’impôt sur le revenu dans la limite la plus élevée :
- du montant légal ou conventionnel de l’indemnité de mise à la retraite, sans limitation ;
de 50% de l’indemnité totale ou du double de la rémunération annuelle brute de l’année civile précédente, dans ces deux cas sans excéder 173 100€ pour l’année 2010.
Concernant la CSG et la CRDS, l’indemnité de mise à la retraite reste exonérée dans la limite du seul montant légal ou conventionnel.
En tout état de cause, si l’indemnité versée est supérieure à 30 plafonds annuels de la Sécurité sociale, soit 1 038 600€ pour 2010, elle est soumise à cotisations et contributions sociales (CSG-CRDS) dès le 1er euro.

o    L’obligation de déclaration de sorties des effectifs des seniors (Article L.1221-18 du Code du travail).

Attention, l’employeur doit, au plus tard le 31 janvier de chaque année, déclarer pour l’année qui précède, auprès de son organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales dont il relève :
- le nombre de mises à la retraite d’office (intervenues en application des articles L.1237-5 et suivants du Code du travail),
- le nombre de salariés partis en préretraite ou placés en cessation anticipée d’activité, ainsi que leur âge et le montant de l’avantage qui leur est alloué,
- le nombre de salariés âgés de plus de 55 ans et plus licenciés ou ayant bénéficié d’une rupture conventionnelle.
A défaut de déclaration, dans le délai imparti, l’employeur risque une pénalité égale à 600 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance (soit 5 316€ au 1er janvier 2010).

© 2010 Racine, cabinet d’avocats - Charles PHILIP, Avocat associé et Anne-Laure MARY-CANTIN, Avocat