•    Le formalisme attaché au renouvellement de la période d’essai (Cass. Soc. 25 novembre 2009, n°08-43008)

Les règles qui régissent la période d’essai ont connu un profond bouleversement depuis la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (Loi n°2008-596).
Ce texte a limité la possibilité de renouveler la période d’essai. Le renouvellement ne peut, en premier lieu, intervenir que si un accord de branche étendu le prévoit (Article L.1221-21 du Code du travail). Ce renouvellement doit, en outre, être expressément stipulé dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (Article L.1221-23 du Code du travail).
Même si ces conditions sont remplies, elles ne dispensent pas l’employeur de recueillir le consentement exprès du salarié.
Dans sa décision du 25 novembre dernier, la Chambre sociale de la Cour de cassation a, en effet, rappelé que ce consentement devait résulter d’une manifestation de « volonté claire et non équivoque » (Cass. Soc. 7 avril 1999, n°97-40981).
Or, pour la Haute juridiction, le fait, pour le salarié, d’apposer sa signature, sans autre mention, sur un document établi par l’employeur ne permet pas d’établir la volonté claire et non équivoque du salarié de voir renouveler ou prolonger sa période d’essai.

L’employeur ne peut donc se contenter de la simple signature du salarié qui doit, par ailleurs, apposer sur le document qui entérine le renouvellement de la période d’essai la mention manuscrite « lu et approuvé – bon pour accord ».
La volonté du salarié ne saurait, dans ce cas, être considérée comme équivoque.
Dans tous les cas, il est impératif que le renouvellement de la période d’essai intervienne avant l’expiration de sa durée initiale, comme l’exige, par ailleurs, une jurisprudence constante (Cass. Soc. 23 janvier 1997, n°94-44357).
Le non-respect des règles de renouvellement de la période d’essai peut être lourd de conséquences puisqu’il touche au consentement du salarié.
A défaut de respect de ces règles, le contrat de travail revêt un caractère définitif obligeant l’employeur à devoir respecter la procédure de licenciement, en cas de rupture du contrat de travail.

•    Méthode de management et harcèlement moral (Cass. Soc. 10 novembre 2009, n°08-41497 ; n°07-45321)
La Chambre sociale de la Cour de cassation vient d’apporter, dans deux arrêts remarqués, des précisions relatives à la caractérisation du harcèlement moral.

D’une part, elle considère que le harcèlement moral est constitué « indépendamment de l’intention de son auteur » dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel (n°08-41497).
D’autre part, et surtout, la Haute juridiction a jugé que des méthodes de gestion peuvent caractériser un harcèlement moral « lorsqu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (n°07-45321).

Dans cette affaire, les juges du fond ont, en effet, relevé que tous les salariés étaient soumis à :
- une pression continuelle,
- des reproches incessants,
- des ordres et contre-ordres dans l’intention de diviser l’équipe.
De tels faits se traduisaient pour le salarié harcelé par :
- sa mise à l’écart,
- un mépris affiché à son égard,
- une absence de dialogue « caractérisée par une communication par l’intermédiaire d’un tableau ».
Ces faits ayant entraîné un état très dépressif pour le salarié, la Haute juridiction a considéré qu’ils caractérisaient un harcèlement moral.

Des méthodes de management, une organisation ou une structuration du travail en vigueur au sein de l’entreprise peuvent relever du harcèlement moral !
La Cour de cassation s’attache cependant à rechercher les répercussions individuelles de celles-ci pour caractériser, le cas échéant, l’existence d’un harcèlement moral.
La consultation des Institutions Représentatives du personnel, et tout particulièrement du CHSCT, sur les évolutions de l’organisation du travail (Cass. Soc. 28 novembre 2007, n°06-21964 ; CA Paris, 13 mai 2009, n°08-23442, 14e ch.) prend ainsi tout son sens et son importance pour en légitimer la mise en place.
Tout dysfonctionnement, engendrant des difficultés individuelles, doit, par ailleurs, appeler l’employeur à la plus grande vigilance…

•    La clause de non-concurrence est levée à la date d’envoi de la lettre de notification par l’employeur (Cass. Soc. 25 novembre 2009 ; n°08-41219)

Les clauses de non-concurrence doivent faire l’objet d’une attention particulière de la part de l’employeur.
Ces clauses font, en effet, l’objet d’un abondant contentieux, tout particulièrement depuis les arrêts du 10 juillet 2002 de la Chambre sociale de la Cour de cassation relatifs aux conditions de validité de ces clauses (n°00-45135, 00-45387, 99-43334 et 99-43336) et plus particulièrement à l’exigence d’une contrepartie pécuniaire.
Si l’employeur ne délie pas son salarié de son obligation de non-concurrence, il est, en effet, tenu de lui verser une contrepartie financière (d’un montant souvent significatif d’autant que la somme versée est soumise à cotisations sociales).

Toutefois, pour être dispensé de verser toute contrepartie financière, l’employeur doit lever la clause dans un délai précis, généralement prévu par la Convention collective, parfois par le contrat de travail. Ce délai peut être très court.
L’arrêt rendu le 25 novembre dernier par la Haute juridiction apporte une précision importante : la date à laquelle la clause de non-concurrence est levée est celle de la date d’envoi de la notification par l’employeur et non la date de réception de la lettre.
La Chambre sociale de la Cour de cassation, aligne ici sa jurisprudence sur la position retenue en matière de licenciement (notamment Cass. Soc. 9 janvier 2008, n°06-44897 ; Cass. Soc. 6 mai 2009, n°08-40395). Ainsi, le contrat de travail est rompu à la date d’envoi de la lettre de licenciement (notamment Cass. Soc. 2 décembre 2009, n°08-42889).

Certaines Conventions collectives prévoient des délais relativement courts pour lever la clause de non-concurrence (15 jours pour les VRP par exemple – article 17 de la Convention collective). Il convient donc d’être extrêmement vigilant en cas de levée d’une clause de non –concurrence, en particulier lorsque le salarié démissionne.
Dans tous les cas, un écrit est nécessaire. Si la rupture est imputable à l’employeur, il est opportun de porter cette mention dans la lettre de licenciement. Lorsque la rupture est imputable au salarié (démission, prise d’acte…), il convient de l’insérer dans la lettre de l’employeur par laquelle il en prend acte et définit, le cas échéant, les modalités d’exécution du préavis.
En cas de rupture conventionnelle, ce point doit être expressément abordé à l’occasion des pourparlers et consigné dans la convention de rupture annexée au formulaire de demande d’homologation.
Un oubli est si vite arrivé…


•    Requalification des contrats d’intérim en CDI : la contribution financière de l’entreprise utilisatrice (Cass. Soc. 25 novembre 2009 ; n°08-41219)

Les cas de recours au travail intérimaire sont expressément énumérés par le Code du travail (articles L.1251-5 à L.1251-8). Le travail intérimaire ne peut ainsi pourvoir durablement un « emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice » (Article L.1251-5 du Code du travail).
Une entreprise utilisatrice qui ne respecte pas une telle disposition s’expose à ce que le salarié sollicite la requalification de ses différents contrats d’intérim en contrat à durée indéterminée (Article L.1251-40 du Code du travail), prenant effet au premier jour de sa mission.
Il n’existe alors plus qu’un seul contrat à durée indéterminée ce qui entraîne de lourdes conséquences financières pour l’entreprise utilisatrice.
Outre les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée et l’indemnité de requalification (Cass. Soc. 13 avril 2005, n°03-44996), la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que le salarié peut également réclamer le rappel de ses salaires correspondant aux périodes d’inter-contrats.
Dans un arrêt du 10 novembre 2009, la Haute juridiction a considéré que les périodes pendant lesquelles le salarié était à la disposition de l’entreprise utilisatrice, entre deux contrats d’intérim, devaient être rémunérées.
Une telle décision n’est pas surprenante, les juges faisant une application stricte de l’article L.1251-5 précité.
Toutefois, la Chambre sociale atténue la rigueur de sa solution en précisant « qu’il n’était pas établi que le salarié avait travaillé pour d’autres employeurs durant les périodes intermédiaires » et que le salarié « ne connaissait ses dates de début de mission qu’au fur et à mesure qu’il les effectuait ».
Forts de ces deux critères, les magistrats ont considéré, au cas d’espèce, que les périodes d’inter-contrats constituaient des périodes pendant lesquelles le salarié se tenait à la disposition de l’employeur.

Attention, le recours à l’intérim n’est pas un acte anodin pour l’entreprise utilisatrice.
Le transfert de risque sur l’entreprise de travail temporaire n’est pas total, même si l’entreprise utilisatrice n’est pas juridiquement l’employeur des salariés en travail temporaire.
Surtout, l’intérim doit demeurer une variable d’ajustement de l’activité de l’entreprise et non un mode d’externalisation de la main-d’œuvre !

•    Suspension du contrat de travail et rémunération du salarié protégé : une protection absolue ! (Cass. Soc. 2 décembre 2009, n°08-42037 et n°08-43466
Dans deux affaires relativement proches, l’employeur a suspendu le contrat de travail d’un salarié protégé ne pouvant plus exercer ses fonctions.
Dans la première hypothèse (n°08-42037), le salarié avait fait l’objet d’une suspension de son permis de conduire pour une durée de 6 mois alors qu’il exerçait les fonctions de chauffeur-routier. Dans la seconde hypothèse (n°08-43466), le salarié s’était vu retirer l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions de manutentionnaire piste à l’aéroport Roissy Charles de Gaulle.
Les salariés ont fait l’objet d’une suspension de leur contrat de travail et n’ont donc pas été payés, en l’absence d’exécution de leur prestation de travail.
Leurs employeurs respectifs ont, parallèlement, sollicité l’autorisation administrative de les licencier puisque l’un était délégué du personnel suppléant et l’autre délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise.
Dans les deux cas, la Chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que les salariés auraient dû être payés même en étant empêchés d’exercer leurs fonctions.
La Haute juridiction a rappelé la protection « exceptionnelle et exorbitante » du droit commun dont bénéficient les salariés protégés en matière de licenciement. Elle en a déduit qu’en cas de suspension du permis de conduire ou de retrait d’habilitation administrative nécessaire à l’exercice des fonctions professionnelles, « l’employeur est tenu, non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais aussi de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Une telle solution peut aboutir en pratique à des situations insolubles et profondément injustes.
Tout changement des conditions de travail ou modification du contrat de travail, dans l’attente de la décision de l’inspection du travail, ne peut être imposé au salarié protégé et qui ne peut plus exercer ses fonctions…
Reste ensuite la question de savoir si l’Inspection du travail accordera l’autorisation de licencier le salarié protégé du fait de la suspension de son permis de conduire ou d’un retrait d’habilitation ou d’agrément ? Rien n’est moins sûr !
Il est à noter que la jurisprudence considère que lorsque qu’un salarié (non protégé) doit être titulaire de son permis de conduire pour exercer ses fonctions et qu’il ne peut plus « remplir, par ses propres moyens, les missions inhérentes à sa fonction », alors son licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse (notamment Cass. Soc. 24 janvier 2007, n°05-41598 et  Cass. Soc. 22 septembre 2009, n°08-42304).
Tout est affaire d’espèce …
Sans aucun doute, il convient de prêter une attention toute particulière à la rédaction des contrats de travail des salariés pour lesquels une autorisation, un agrément ou un permis est requis pour l’exercice de leurs fonctions et d’en faire une condition essentielle de leur engagement.

•    Obligation de reclassement : l’employeur doit proposer le poste déjà refusé par le salarié (Cass. Soc. 25 novembre 2009, n°08-42755)
Confronté à des difficultés économiques et financières, un employeur peut être amené à envisager de modifier les contrats de travail de ses salariés, et plus particulièrement leurs conditions de rémunération.
S’agissant d’une modification résultant d’un motif économique, elle doit être proposée au salarié selon les modalités prévues à l’article L.1222-6 du Code du travail :
- la proposition de modification doit être faite au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception,
- la lettre doit mentionner le délai d’un mois dont dispose le salarié pour répondre,
- à défaut de réponse, le salarié est réputé avoir accepté la modification.
Si le salarié refuse la modification de son contrat de travail, ce dernier fait généralement l’objet d’un licenciement.
Toutefois, avant de procéder au licenciement du salarié, l’employeur doit, comme vient de le préciser la Chambre sociale de la Cour de cassation, chercher à reclasser le salarié quand bien même le poste proposé faisait application du nouveau système de commissionnement que le salarié a déjà refusé !

Les faits soumis à la Cour de cassation concernaient un attaché commercial auquel l’employeur a proposé une modification du mode de calcul de ses commissions en raison des difficultés économiques de l’entreprise.
Ce dernier a refusé et a donc été licencié.
Il a ensuite contesté son licenciement, considérant notamment que l’obligation de reclassement n’avait pas été respectée par l’employeur. Ce dernier avait, en effet, publié des annonces d’emplois de commerciaux qui n’avaient pas été proposés au salarié.
La Cour de cassation, cassant la décision rendue par la Cour d’appel de Rennes, a considéré que l’employeur n’était pas dispensé de son obligation de reclassement, y compris sur des postes de commerciaux ouverts au recrutement proposant le même mode de commissionnement que celui refusé par le salarié.
La Cour suprême souligne ici que l’employeur ne pouvait préjuger de l’acceptation ou non par le salarié du poste qui comportait la modification de rémunération déjà refusée.
Par la réitération d’une telle proposition au stade des recherches de reclassement du salarié, la Cour de cassation offre une dernière chance au salarié de revenir sur sa position pour échapper ainsi à la perte de son emploi. Une nouvelle fois au prix fort pour l’employeur !

Au risque d’un excès de zèle, deux propositions identiques valent mieux qu’une !
C’est le gage de la sécurité pour l’employeur qui ne peut rien anticiper, ni présumer.
Chaque étape de la procédure de licenciement économique, comme en matière d’inaptitude, doit être scrupuleusement respectée et surtout formalisée…

© 2010 Racine, cabinet d’avocats - Charles PHILIP, Avocat associé et Anne-Laure MARY-CANTIN, Avocat